La costumbre en nuestra patria

Es la primera fuente del derecho que se manifiesta en el devenir humano. Surge con mucha anterioridad a la ley y desde luego a la jurisprudencia, que son expresiones avanzadas de técnica jurídica y producto de un proceso dilatado y repleto de  perspectivas y confrontaciones.

Se suele confundir la palabra “costumbre”, con términos como los de “uso”, “hábito”,  “moda”, etc., que son esencialmente diversos y que en ningún caso comportan antecedente jurídico alguno. De allí que conviene prevenir toda posible identificación, que daría como resultado una falsa imagen de la institución. Sólo la costumbre es fuente de derecho; pero la costumbre entendida como norma espontánea del querer jurídico de un pueblo, según docto criterio de Alfredo Pérez Guerrero.

Nuestro Código Civil, en su artículo segundo, establece este precepto:

“La costumbre no constituye derecho sino en los casos en que la Ley se  remite a ella”.

Es decir, el legislador colocó a la costumbre en plano subalterno, que para surtir efecto requiere el antecedente legal expreso. 

En tiempos pasados tuvo una gran significación y el derecho se fundamentó de modo especial en ella, habiendo generado aquel que se conoce con la denominación de derecho consuetudinario, que alcanzó tanto relieve en casi todas las sociedades en su despertar.

En la etapa contemporánea, como ya existe la Ley, que es la norma jurídica por excelencia, nuestros sistemas descansan fundamentalmente en sus mandatos; y se evita, en lo posible, el que la costumbre ocupe la órbita preferencial, ya que se le atribuye un carácter secundario y sólo rige a falta de ley, pero siempre y cuando ésta así lo determine.

Es por esto, último que en varios pasajes de la legislación universal y de la nuestra, por lo tanto, se emplean expresiones como las siguientes:

“…Se estará a la costumbre…”.  “…Se aplicará la costumbre del lugar…”. “…En todo cuanto no se oponga a la costumbre…”; “…En los casos de duda, se resolverá de acuerdo con la costumbre…”, etc., etc. Con lo cual se acepta a la costumbre como fuente expresa, directa y de singular importancia, pero siempre y cuando “la ley se remita a ella”.

En el derecho inglés, por ejemplo y en general en el que rige la existencia de los pueblos anglo-sajones, la costumbre encarna un principio de inmensa trascendencia y se ha convertido en fuente primerísima, desde luego que su estructura jurídica es eminentemente tradicionalista.

Empero, en el mundo actual se tiende a eliminarla o cuando menos restringirla, dada la complejidad de los fenómenos sociales que exigen imperativamente normas precisas, claras, justas. El derecho consuetudinario, por consiguiente, va cediendo paso a la ley, que alcanza ya perfección y reúne caracteres de contenido objetivo, que en mucho previene los conflictos, las incongruencias y hasta la duda y contingencia y evita a no dudarlo, problemas y situaciones críticas. (O)